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陈东强:建设工程价款优先受偿权的行使与规制

时间:2021-05-25 06:21 点击次数:
  本文摘要:内容摘要:建设工程价款优先受偿权作为承包人基于《条约法》第286条划定享有的法定优先权,优先于抵押权和其他一般债权受偿,对涉及建设工程债权清偿的顺位发生较大影响,成为涉及发包人、购房者、抵押权人、款项债权执行人等权利纠纷的一个重要焦点和难点问题。由于该项权利的行使受双方当事人合意及履约情况影响,且不推行物权的权利挂号和公示法式,在行使的权利主体、债权规模、权利客体、行使期限、主张方式、规制措施等方面存在较大争议,在实践中亦存在以主张优先权为由逃躲债务的诉讼风险。

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内容摘要:建设工程价款优先受偿权作为承包人基于《条约法》第286条划定享有的法定优先权,优先于抵押权和其他一般债权受偿,对涉及建设工程债权清偿的顺位发生较大影响,成为涉及发包人、购房者、抵押权人、款项债权执行人等权利纠纷的一个重要焦点和难点问题。由于该项权利的行使受双方当事人合意及履约情况影响,且不推行物权的权利挂号和公示法式,在行使的权利主体、债权规模、权利客体、行使期限、主张方式、规制措施等方面存在较大争议,在实践中亦存在以主张优先权为由逃躲债务的诉讼风险。本文拟对其行使和规制的常见问题举行厘清和规制。

关键词:建设工程价款 优先受偿权 权利主体 权利客体 行使期限文/陈东强 山东省高级人民法院民一庭副庭长,三级高级法官随着我国经济社会的深入生长和都会化历程的不停推进,房地产、门路交通等建设工程项目规模快速扩充,由于市场、资金、羁系等多方面因素,拖欠工程款的现象较为突出。在当前的审判实践中,由于众多债权同时指向争议工程,一方面工程价款没有获得优先掩护,施工人正当利益难以维护,影响农民工生存权益;另一方面少数当事人恶意或虚假行使优先受偿权,反抗正当债权逃废债务,使建设工程价款优先受偿权成为建设工程执行异议之诉、第三人打消之诉以及破产案件中争议的重要问题,亟需规范。一、行使建设工程价款优先受偿权的权利主体(一)与发包人存在直接条约关系的承包人正当承包人向发包人主张建设工程价款优先权,切合一般的条约法原则,二者之间具有直接的条约关系、承包人推行条约义务举行了施工,即具有行使优先权的主体资格。对于无效条约的承包人是否享有优先受偿权,持阻挡看法的主要理由为:第一,无效条约的承包人不享有请求支付工程价款的权利,而是条约无效后的折价赔偿款,“折价赔偿”的法定原则不适用建设工程价款优先受偿。

[1]第二,建设工程价款优先受偿权本质属于一种担保物权,其依附于主条约即建设工程条约,主条约无效,担保物权不再具有执法约束力。持赞同看法的主要理由为:第一,建设工程价款优先受偿权的设置主要因素系思量承包人的劳动已经物化到修建物中,在发包人未根据约定支付工程款的情况下,赋予承包人对欠付工程价款优先受偿的权利,而劳动物化到建设工程的事实状态不受条约是否有效的影响。第二,建设工程施工条约虽然无效,但所施工的工程经竣工验收及格的,凭据《最高人民法院关于审理建设工程施工条约纠纷案件适用执法问题的解释》(以下简称《建设工程适用执法解释》)第2条的划定,可参照条约约定支付工程款。

既然工程款债务仍然需要支付,建设工程价款优先受偿权也应予以支持。笔者认为,在现在情形下,第二种意见更切合当前我国建设工程市场和执法适用的实际。第一,现在由于建设市场欠规范、羁系不到位,导致建设工程施工条约无效的因素较多,在这样的市场基础和执法框架下,如果清除无效条约施工人的优先受偿权,将导致大量施工主体丧失追索工程款的基础权利,在相关执法和司法解释没有对条约效力认定举行修改的情况下,不宜以条约的效力作为权衡是否享有优先权的依据。第二,修建工程款优先受偿权的立法目的包罗着对劳动者利益的掩护。

在发包人拖欠承包人的工程款中,有相当一部门是欠付工人的人为及其他劳务费。对于承包人为建设工程支付或者欠付的事情人员的酬劳、质料款等用度,在无效建设工程条约中,亦应由发包人支付。纵然条约无效,该笔用度亦应享有优先受偿权。[2]第三,享有建设工程价款优先受偿权的一个前提是施工人需先将所施工的工程交付发包人,如果以条约无效施工人仅取得折价赔偿款而否认优先受偿权,将会导致在施工人不能获得相应赔偿款对价的情形下,享有不返还建设工程占有的权利,将严重影响不动产的开发使用。

而在施工人负担先交付工程义务的前提下,否认其优先受偿权则会导致权利义务的严重失衡,施工人物化在建设工程上的投入落空。不仅损害施工人及农民工生存权益,还影响建设工程质量。

(二)在建设工程施工中存在转包、分包关系的施工人建设工程价款优先受偿权原则上只能由承包人享有,可是凭据我国现行《建设工程适用执法解释》第26条划定,分包人和实际施工人完成施工义务工程质量及格的,可以请求发包人在欠付工程价款规模内支付工程款。[3]由于该条款的制定自己即是为了更好地掩护农民工正当权益,[4]因此在总包人或者转包人不主张或者怠于主张工程价款优先受偿权的情况下,应允许分包人或者实际施工人就其承建的工程部门在发包人欠付的工程款规模内向发包人主张工程价款优先受偿权,分包人或者实际施工人有条件地享有建设工程价款优先受偿权。

[5]然而,在当前《建设工程适用执法解释》第26条的适用日趋严格的情况下,上述实际施工人主张工程款的权利受到更多约束,主张建设工程价款优先受偿权的空间也在不停压缩,一般限于欠付事情人员酬劳的规模。(三)借用资质的施工人对于挂靠人是否享有建设工程价款优先受偿权的主体资格问题,首先应判断挂靠人是否享有对发包人主张工程价款的条约权利,如果挂靠人不享有向发包人主张工程价款的权利,因建设工程在发包人名下,优先权就失去了所依附的权利基础。对于挂靠人是否享有向发包人主张工程款支付的权利问题,现在审判实践中存在差别看法,至少应分以下两种情形。一种情形是在发包人明知挂靠事实,被挂靠人仅为名义上的条约相对方,应认定挂靠人与发包人之间告竣合意,直接建立建设工程施工条约关系。

挂靠人取得承包人的执法职位,具有主张优先受偿权的主体资格。另一种情形是发包人对挂靠行为不知情,挂靠人不能依据《建设工程适用执法解释》第26条第2款之划定向发包人主张工程款。

[6]因为该条划定仅指转包和违法分包的实际施工人,并不包罗挂靠,基于挂靠这种借名行为,在发包人不知情的情况下,挂靠人应仅可凭据条约相对性向被挂靠人主张权利。由此,第一种情形下,借用资质的施工人可以参照无效条约承包人的权利,享有建设工程价款优先受偿权。(四)装饰装修条约的施工人装饰装修工程属于建设工程,可以适用《条约法》第286条关于优先受偿权的划定,但装饰装修工程的发包人不是该修建物的所有人或承包人与该修建物的所有人之间没有条约关系的除外。

[7]明确了装饰装修条约的施工人可以作为主张建设工程价款优先受偿权的主体,但应以与修建物所有人存在条约关系为前提。(五)勘探、设计、监理人等主体凭据国务院2000年宣布的《建设工程质量治理条例》和2003年宣布的《建设工程宁静生产条例》的划定,建设工程包罗土木匠程、修建工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。[8]狭义的建设工程不包罗工程勘探和设计,[9]亦不应包罗工程监理。

建设工程的勘探人、设计人、监理人,不是建设工程施工的主体,对于勘探、设计、监理等应付价款,凭据《条约法》第286条的划定,不属于建设工程价款。勘探、设计、监理人只管也存在物化在建设工程上劳动结果,但其可以通过拒绝交付劳动结果等方式完成,不存在基于不动产统一使用,必须交付劳动结果的情形,对该类具有技术性治理性特点债权的掩护,也与施工人的投入及农民工生存权益掩护存在一定水平区别,其对于建设工程的增值部门亦较难确定,因此,不应作为建设工程价款优先受偿权的权利主体。

(六)转让后的建设工程价款债权人对于建设工程价款优先受偿权能否随工程债权转让的问题,实践中存在差别认识,一种看法认为,设立建设工程价款优先受偿权的立法目的,主要是掩护承包人和农民工的权益,因而没有随工程款债权转让的须要性和权利基础。另一种看法认为,建设工程承包人转让其在施工中形成的债权,受让人基于债权转让取得工程款债权的同时,应当享有该工程款附随的优先受偿权。

综合以上看法,因建设工程价款优先受偿权属于法定优先权,其功效是担保工程款优先支付,不宜以其转让否认权利自己的优先受偿性质,且应当具有一定的追及效力,因优先权依附于所担保的工程而存在,纵然被担保的工程发生转让,亦不应影响优先受偿权的行使。二、建设工程价款优先受偿权所担保债权的规模(一)实际支出的用度《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》(以下简称《工程价款优先受偿权批复》)第3条划定,“修建工程价款包罗承包人为建设工程应当支付的事情人员酬劳、质料款等实际支出的用度,不包罗承包人因发包人违约造成的损失”。

凭据上述划定,承包人为建设工程支出的事情人员酬劳、质料款等实际支出的用度,属于优先受偿权的规模。对于垫资款能否优先受偿的问题,有看法认为,应视是否已物化为已完工程而定。[10]因承包人垫资是修建施工行业的生意业务老例,实际用于工程施工的垫资款已经转化为工程价款,最高人民法院《建设工程适用执法解释》第6条第2款划定:“当事人对垫资款没有约定的,根据工程欠款处置惩罚”。[11]故在当事人没有将垫资款约定为借贷或者其他用途的情况下,承包人为建设工程支出的垫资款,应纳入可主张优先受偿权的规模。

[12](二)利润和预期可得利润正常的利润应当包罗在工程价款之内。第一,建设工程价款由成本(直接成本、间接成本)、利润(酬金)和税金组成。[13]工程利润是工程款的组成部门,应当属于优先受偿权的规模。

[14]第二,《工程价款优先受偿权批复》中优先权的规模为“承包人为建设工程应当支付的事情人员酬劳、质料款等实际支出的用度”,未明确将利润纳入优先受偿权的规模。可是其后《最高人民法院关于装饰装修工程款是否享有条约法第二百八十六条划定的优先受偿权的函复》划定,享有优先受偿权的承包人只能在修建物因装修装饰而增加价值的规模内优先受偿,但其中并无将装修款中利润清除在优先受偿权规模外之意。

[15]第三,从公正性角度分析,工程完工后的价值高于直接用度的部门,理应凭据各方投入及约定合理分享,承包人的合理利润也应属于工程价款优先受偿权掩护的规模。[16]可是预期可得利润与包罗在工程价款中的利润差别,性质上靠近于承包人因发包人违约所造成的损失,不属于承包人因承建工程而物化到建设工程中的支出,虽然预期利润是承包人承揽工程所要到达的效益目的,但作为预期收益,不属“实际支出的用度”领域。

同时,承包人的预期利润作为商业利润的一种,与发包人的其他债权人的利润在性质上并无区别,不具有受偿的优先性。因此,承包人的预期利润不应纳入建设工程优先权所涵盖的工程款债权规模。(三)停工窝工损失对于停工窝工损失是否应纳入优先受偿权的规模,存在差别认识,一种看法认为停工窝工损失不属于实际支出的用度,而应认定为因违约造成的损失;[17]另一种看法认为:停工窝工损失属于承包人因建设工程实际支出的用度,对于经由双方签证的停工窝工损失,属于工程价款规模,应计入工程造价,故可以主张优先权。笔者基本同意第二种看法,可是对于未经双方签证,承包人以停工窝工损失为由,主张发包人因违约造成的损失,且承包人并未实际支出的款子,不应计入工程造价,亦不能纳入优先权行使的规模。

(四)欠付工程款的利息对于欠付工程利息的支付问题,《建设工程适用执法解释》第17条举行了划定,该利息的性质应当明白为发包人欠付工程款利息的性质是法定孳息。可是,该条文对利息的划定有两项内容,一是当事人对欠付工程价款利息计付尺度有约定的,根据约定处置惩罚;二是没有约定的,根据中国人民银行公布的同期同类贷款利率计息,对于第二项划定的利息属于法定孳息一般没有异议。而对于第一项划定中当事人约定的利息问题,可能存在包罗发包人应负担违约责任的部门。

既然欠付工程款的利息性质为法定孳息,条约约定的利率应当在国家法定利率上下限内才予以掩护。[18]因此,建设工程价款优先受偿权掩护的利息作为法定孳息应限定在法定利率之内。(五)发包人应当支付的履约保证金、违约金、赔偿金履约保证金是工程发包人为防止承包人在条约推行历程中违反条约约定,并弥补发包人因此造成的损失而要求承包人交纳的一定数目的款项,是债的担保方式,不属于工程款领域,也不是承包人基于建设工程施工实际支出的用度,不应纳入优先权掩护规模。违约金、赔偿金等在性质上属于承包人因发包人违约所造成的损失,不属于工程价款的领域,也不是承包人在建设工程上的投入,应清除在优先受偿规模之外。

三、建设工程价款优先受偿权的客体(一)经建设投入的工程增值部门建设工程价款优先受偿权所指向的标的物,应该是承包人施工所完成的工程,分包人在分包规模内完成的工程或投入,装饰装修工程应限定在修建物因装饰装修而增加价值的规模,不包罗发包人的土地使用权及其他投入。值得强调的是,我国实行“房地一体主义”,如果承包人行使工程款的优先受偿权,房地是一体拍卖的,对于土地这一部门价值,承包方没有任何的投入,其价值不应该作为建设工程优先受偿权的客体。[19]就此,优先权实现历程中的土地使用权转移是确定的,只不外建设工程价款优先受偿权只能在修建物的价值规模内行使。[20](二)未经正当审批的修建对于未经正当审批的修建,能否作为优先权的客体,应分以下几种情形:第一,经政府有关主管部门认定为违法建设并作出处罚决议予以限期拆除或没收建设物、构筑物的,不得主张建设工程价款优先受偿权。

第二,未依法取得用地审批手续、建设工程计划许可证手续的建设工程,被政府有关主管部门责令纠正并取得审批、许可手续后,发包人拖欠承包人工程价款的,可以主张建设工程价款优先受偿权。第三,未依法取得用地审批手续、建设工程计划许可手续的建设工程,未被政府有关主管部门责令纠正并补办相关手续,也未被依法拆除的,实际存在使用收益的,可以将使用收益纳入优先受偿的规模。(三)不宜折价、拍卖的工程“不宜折价拍卖的建设工程,应当明白为执法克制流通物。

包罗公有物,如国家机关办公的衡宇修建物及军事设施;公用物,如公共门路、桥梁、机场口岸,及公共图书馆、博物馆等。”[21]可是切合下列情形的,可以行使优先受偿权。

第一,学校、医院建设的非教育和非医疗设施的工程,或者学校、幼儿园、医院等工程被折价、拍卖后仍保持相同的功效和用途的。第二,公益性工程举行有偿转让的,对转让价款承包人可以优先受偿。第三,工程收益。如(2016)最高法民申1281号裁定中载明,因涉案工程为公路建设工程,属于特殊建设工程,无法直接拍卖或折价,该工程的主要经济价值即体现在其通行用度上,故对其收益即年票赔偿款作为优先受偿权的行为工具切合实际情况。

[22]四、建设工程价款优先受偿权行使的期限(一)行使期限的性质从理论上来讲,优先受偿权行使的六个月期限不适用中止延长的划定,除斥期间事后,承包人即丧失主张优先受偿的权利。但在除斥期间内,承包人向发包人主张权利的,应认定除斥期间竣事,诉讼时效起算。

可是,在审判实践中,由于承包人向发包人主张优先受偿权的形式要求不明确,如果主张权利后再举行诉讼时效的盘算,将会无限延长优先受偿权行使的时间,倒霉于建设工程生意业务的便捷和稳定,也与优先权担保工程债权实现的属性脱节,因此,诉讼中,多接纳以承包人起诉之日是否凌驾六个月期间作为是否可以主张优先权的前提,从而使该六个月期间具有除斥期间属于稳定期间,不适用中止、中断或者延长,还具有应当在期间内向人民法院或仲裁机构主张权利的双重属性,该期间主张权利后不再盘算诉讼时效,而是导致承包人失权。这一认识只管存在理论上的争议,但无失为一种审判实践中对该条划定明白的恰当选择。(二)行使期限的起算点准确确定建设工程价款优先受偿权的起算点是审理此类纠纷的关键,审判实践中主要有以下问题:第一,对于竣工之日简直定问题。

建设工程承包人行使优先受偿权的期限为6个月,自建设工程竣工之日或者建设工程条约约定的竣工之日起盘算。[23]对于竣工日期的认定,《建设工程适用执法解释》第4条划定:“(一)建设工程经竣工验收及格的,以竣工验收及格之日为竣工日期;(二)承包人已经提交竣工验收陈诉,发包人拖延验收的,以承包人提交验收陈诉之日为竣工日期;(三)建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用的,以转移占有建设工程之日为竣工日期。”审判实践中,对于其中第(二)(三)项内容划定,能否作为建设工程价款优先受偿权的起算时间存在争议,因该两项划定是针对发包人恶意拖延工程竣工验收时间实现其迟延支付工程价款的违法目的,而作出的处罚性划定。

如果以该时间作为优先权的起算时间,将会损害承包人的正当权益。因此,不宜以此作为承包人行使优先权的6个月期限的起算点。[24]第二,针对当前建设市场竣工日期迟延现象较多、部门工程未实际竣工的情形,如果机械根据6个月的期限举行适用,将导致优先受偿权无法行使,严重损害承包人的应有权利。

故建设工程优先受偿权的行使不应以建设工程是否竣工为限,纵然工程未竣工,只要发包人有欠付工程款的事实,承包人就可以依照执法划定的法式主张优先受偿权。[25]因此,最高人民法院对此作出相应划定,“非因承包人的原因,建设工程未能在约定的时间内竣工,承包人依据条约法第286条划定享有的优先受偿权不受影响。承包人请求行使优先受偿权的期限,自建设工程实际竣工之日起盘算;如果建设工程条约由于发包人的原因排除或者终止推行,承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限自条约排除或终止推行之日起盘算。”[26]第三,对于分期或分批施工的工程。

参照上述认定原则,对于分期分批工程当事人约定单独结算的,根据分期分批工程举行结算。未约定或者未举行单独结算的,根据最后一项工程竣工时间、排除或终止推行时间举行认定。(三)催告行为与行使期限第一,根据《条约法》第286条的划定举行催告,对于催告的合理期限是否应当在6个月期限内举行扣除的问题,因该6个月期限在性质上属于除斥期间,不适用诉讼时效中止、中断及延长的划定,因此不能将协商支付及合理期间在6个月中扣除。

第二,在审判实践中,可能泛起发包人和承包人约定的工程款支付时间自己凌驾6个月的情形,建设工程价款优先受偿权在性质上属于法定优先权,如果允许双方当事人通过条约约定自行延长行使期限,可能会形成优先权无限延期的局势,倒霉于执法关系的稳定性。从《条约法》第286条和最高人民法院司法解释来看,对于优先权行使的期限应当举行明确限定,这不仅是发包人和承包人之间的权利义务关系,还关涉买受人、抵押权人、其他债权人的生意业务宁静和稳定。因此,除特殊情形外,建设工程价款优先受偿权的行使期间,不宜基于当事人之间关于付款时间的约定举行改变。

当事人约定的付款时间超出6个月期间的,可先行主张确认建设工程价款优先受偿权。五、行使建设工程价款优先受偿权的方式(一)协商折价第一,对于承包人通过发函的形式向发包人主张工程价款优先受偿权的效力的问题,实践中,承包人可以通过与发包人协议折价举行折抵,也可以提起诉讼或仲裁,但仅凭所发信函尚不应具备执法上行使优先权的效力,即工程价款优先受偿权应通过诉讼或仲裁的法定形式行使为宜。第二,对于发包人和承包人签订的折价协议的问题,《条约法》第286条划定了双方可以协议将工程折价,故以工程折抵工程款属于承包人行使优先权的执法许可方式。实践中,“协议折价”主要有两种方式,一种是指承发包双方协商确订价格,并将工程买与第三人。

[27]一种是直接将工程项目所有权转移于承包人抵作工程款。[28]双方对于已经推行完毕过户手续的,应认可其效力。对于尚未管理完毕过户手续,因发包人原因被人民法院查封的,除属于消费者权益掩护情形外,应认定该协议具有清除其他款项债权强制执行的效力。

对于以房抵债抵偿协议未获支持的,因该协议系承包人和发包人双方推行建设工程价款优先受偿权的执法行为,除承包人过错原因导致外,自该协议被否认时,建设工程价款优先受偿权的期限应重新开始盘算。承包人在丧失根据折价协议推行房产过户的权利时,继续享有建设工程价款优先受偿权。

(二)准用实现担保物权法式凭据《民事诉讼法》第196条和第197条划定,担保物权人可以直接申请法院裁定拍卖、变卖担保产业。这与《条约法》第286条划定内容基本一致,且建设工程价款优先受偿权是执法出于掩护承包人生存权利和维持修建行业正常生长需要做出的特别划定,属于建设工程承包人工程款债权的法定担保。[29]故可以准用实现担保物权法式,由承包人向建设工程所在地下层法院申请拍卖建设工程,直接实现工程债权的优先受偿。

[30]值得注意的是,准用实现担保物权法式应当建设在建设工程欠款认定清楚的基础上,如果发包人、承包人对于工程款的数额存在较大争议,还应通过诉讼法式认定,在确定欠付工程价款优先权的数额后再行主张。(三)能否通过调整方式确认只管执法未明确建设工程价款优先受偿权的法定抵押权的物权属性,但其属于法定优先权,且具有优于抵押权的效力,其权利自己也并非仅涉及承包人和发包人,而是具有反抗其他债权人的属性,带有对世权的性质。

如果允许就工程价款优先受偿权是否建立及债权担保数额简直定通过调整的方式确定,该优先权就具有极大的随意性,这与优先受偿权自己的法定性不相适应。[31]且鉴于当前涉及建设工程价款优先受偿权的虚假诉讼问题频发,故对建设工程价款优先受偿权,一般不亦通过调整书予以确认。[32](四)能否在执行法式直接主张最高人民法院《工程价款优先受偿权批复》第1条划定,人民法院在审理房地产纠纷案件和管理执行案件中,应当依照《条约法》第286条的划定,认定修建工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权。

可见在申请执行法式中仍可作为明确请求提出。故法院虽未在讯断书、调整书中明确建设工程价款享有优先受偿权,并不故障权利人申请在案件执行中行使该优先受偿权,且修建工程承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权,在执行分配中可以优先受到清偿。

[33]然而,对于承包人起诉工程款时未提出优先受偿申请的,应认定其未主张过优先受偿权。[34]在执行中主张优先受偿权的,亦应受到6个月期间的限制,由于行使期间的原因,在执行中主张优先权并被认可的情况实践中较少。另外,由于我国确认民事权利的法式与实现民事权利的法式相对独立,即“审执分立”。[35]执行机构一般不得对实体问题举行裁判。

故对于是否享有优先受偿权,以及优先权的详细规模、数额,应由审判机构通过诉讼法式予以确认。(五)能否提起执行异议之诉除建设工程纠纷案件外,当前关于建设工程优先受偿权纠纷的诉讼还主要集中在执行异议之诉案件中,争议的问题主要有以下情形。1.承包人主张享有建设工程价款优先受偿权请求清除强制执行的处置惩罚。

第一,从本质上讲,建设工程价款优先受偿权是债权的顺位权,对建设工程举行强制执行并不故障该优先权的实现,一般情形下,建设工程价款优先受偿权不具备请求停止执行的权利特点。对于执行标的为建设工程,享有优先受偿权的工程价款明确详细的情况下,可以见告其在执行分配中主张。第二,对于工程已经举行拍卖或者折价,执行标的转化为工程拍卖款的,建设工程价款优先受偿权可以直接实现,故应当在执行异议之诉中认定建设工程价款优先受偿权的承包人就执行拍卖款中欠付工程款的数额,享有足以清除强制执行的民事权益。

第三,对于承包人就是否及享有优先权的数额尚不明确,在执行法式中难以认定的,为制止泛起在优先权认定历程中,建设工程被强制执行导致优先权落空的情况,应当确认承包人是否享有优先受偿权。对此只管存在着在对执行异议请求不属于清除强制性的民事权益的情形下,可以不再对确权请求举行审理的看法和做法。[36]可是,如果对于已被接纳保全强制措施的产业既不能单独提起确权之诉,也不能在执行异议之诉中举行确认,将导致主张优先权法式的灭失。因此,在执行异议之诉的审理法式内,对承包人关于建设工程价款优先受偿权的请求,一般应当予以审查及认定,再凭据被执行建设工程的状态,确定清除强制执行拍卖价款,还是在执行分配中优先受偿。

如果在执行异议之诉法式中对确认建设工程价款优先权的请求未予审理的,亦应见告其有权提起确认之诉,给予其须要的权利救援途径。2.实际施工人以其系工程款债权所有人为由针对承包人的到期债权提起执行异议之诉的处置惩罚。对于实际施工人主张享有建设工程价款优先受偿权清除强制执行的,因优先受偿权指向的客体为发包人名下的建设工程,实际施工人仅能在发包人欠付承包人工程款规模内享有有限的优先受偿权。

如果实际施工人就此享有优先受偿权,则其可以就争议建设工程的价款优先受偿,清除其他债权人对于该部门工程款的强制执行。但如果工程债权已明确为承包人享有,则实际施工人享有的仅为请求承包人支付工程款的一般债权,与其他债权相比不具有优先性,不能享有清除强制执行的民事权益。

六、建设工程价款优先受偿权行使的规制(一)建设工程承包人应当依照条约约定推行全部义务除由于发包人原因工程未竣工的之外,建设工程应当定期完工交付,并履历收及格。建设工程只有在竣工验收及格的情况下,条约债权的数额才气确定,发包人方能根据约定支付工程价款。

验收不及格,发包人不仅有权拒绝支付工程价款,而且有权要求承包人负担违约责任。如果建设工程承包人一方存在其他违约行为,发包方因此行使抗辩权,未按约定支付价款的,承包人行使优先受偿权将受到一定水平的影响。另外,享有优先受偿权的承包人还负有工程质量担保、配合竣工验收、工程图纸交付、开具发票等附随义务,但该附随义务的推行并非承包人享有建设工程价款优先受偿权的前提条件。

(二)建设工程价款优先受偿权是否可以预先放弃一种看法认为,优先受偿权属于承包人的一项民事权利,当事人可以凭据意思自治的原则放弃。尤其是在当前建设市场资金紧张的形势下,若不认可承包人答应放弃优先受偿权的效力,将影响银行向建设单元发放贷款,最终仍会损害承包人的利益。[37]另一种看法认为,建设工程价款优先受偿权设立系掩护承包人谋划利益及农民工生存权益,承包人在建设市场中处于弱势职位,如果允许预先放弃优先权,将使其正当权益受到严重侵犯,不应认可预先放弃的效力。

[38]笔者认为,建设工程价款优先受偿权属于《条约法》第 286 条划定的法定优先权,预先放弃将可能严重损害承包人正当权益,承包方作出预先放弃法定权利的答应应认定以意思自治形式规避执法划定的行为,原则上应认定无效。可是基于工程融资等双方配合需要,在发包人提供充实有效担保,不影响工程价款支付的情况下,可以有条件的允许放弃优先受偿权。(三)优先受偿的效力规模对于建设工程价款优先受偿权的反抗效力,主要有以下几个方面:1.关于消费者权利掩护。消费者交付购置商品房的全部或者大部门款子后,承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得反抗买受人。

[39]最高人民法院研究室法官在对《修建时报》记者提问时表现:“这一划定主要思量消费者购置商品房生存的权利,同时还关系到社会的稳定;而承包人的权利主要还是一种谋划利益。生存权利优于谋划利益受到执法掩护,既是一种国际通行的做法,也是切合我们国家实际情况的。”[40]承包人的利益只管包罗了劳动者利益,工程价款除人为外还包罗质料费、治理费、税费和利润,所以承包人的谋划利益与劳动者利益并不等同,不能凌驾于消费者利益之上。

对于消费者的规模问题,其寄义应当与《消费者权益掩护法》中划定的“消费者”寄义相同,是为生活需要购置、使用或者接受服务而不是为谋划需要。[41]值得关注的是,有看法认为:“承包人的工程价款优先受偿权不得反抗买受人”的划定,可以明白为既不得反抗买受人在衡宇建成情况下的衡宇交付请求权,也不得反抗买受人在衡宇未建成等情况下的购房款返还请求权。

[42]2.关于抵押权和其他债权。最高人民法院《工程价款优先受偿权批复》第1条划定:修建工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。在审判实践中,优先受偿权的实现主要是在拍卖建设工程的价款中举行优先受偿。

可是,基于建设工程价款优先受偿权仅在《条约法》中作为法定优先权举行划定,在《物权法》《担保法》中均未明确,凭据物权法定的原则,其在行使优先权与抵押权及其他债权反抗的历程中,泛起一些争议。如在抵押权人、债权人申请执行的情形下,对于建设工程价款优先受偿权仅限于执行拍买款偿付的优先顺位。

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凭据《条约法》第286条划定,承包人可以与发包人将该工程协议折价,对于双方已协商折价抵偿时的反抗性,并无相应执法和司法解释划定,而仅仅是参照是否切合购房人反抗执行的条件举行认定,甚或是认定为普通的以物抵债协议,主张物之交付的债权优于款项债权,而抵债协议的目的是为了消灭款项债,不应优先于另外一个款项债权的实现。最后,因未告竣一致意见,未将抵债受让人列入物权期待权掩护规模,[43]否认其优先权实现的折价方式。形成较多非因自身原因未管理衡宇挂号手续的工程价款优先权折价抵偿衡宇被另案强制执行。对此,建议对于切合《条约法》第286条划定的折价的,在查明清除虚假诉讼合理怀疑的情形下,应赋予其优先效力,清除对建设工程的执行。

3.在破产分配中的顺位。由于现在《破产法》及相关司法解释未对建设工程价款优先受偿权在债权受偿顺位中举行明确,导致建设工程价款优先受偿权在破产法式中受偿顺位存在不确定性。

根据《破产法》应当遵守“尊重非破产法例范”的原则,凭据《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的划定》第71条中“依照执法划定存在优先权的产业”不属于破产产业,其中的优先权应当包罗建设工程价款优先受偿权。[44]对于该权利适用民事案件审理的执法划定,即不能反抗已交付购置商品房的全部或者大部门款子的消费者的权利,优于抵押权人及其他债权人。同时凭据权利优先的比力,对于在抵押权人以及债务清偿顺位之后的债权,建设工程价款优先权所担保的工程债权应当优先受偿。

(四)虚假诉讼的防范近期审判实践中,涉及建设工程价款优先受偿权的虚假诉讼呈高发态势,基于发包人债务众多,为保全资产逃躲债务甚至反抗执行,少数当事人虚构或增加欠付工程款数额,协商推迟工程竣工时间,由承包人主张工程价款优先受偿权,在双方认可的情况下,通过人民法院讯断及调整,或者通过仲裁途径,取得建设工程价款优先受偿权。对此建议注意以下情形,第一,对于建设工程价款优先受偿权的诉讼,应当首先查明所涉建设工程是否已经被接纳诉讼保全或执行措施。第二,严格优先受偿权的行使期限,正确认定起算时间,强化对于工程价款数额证据的审查,注意防范当事人虚构工程价款数额,恶意推迟6个月期限的起算时间,一般情形下不举行调整确认。

第三,对于其他债权人包罗申请执行人提起第三人打消之诉,请求打消确认建设工程价款优先受偿权讯断、调整书的,不亦简朴以原告不具备第三人主体资格为由驳回起诉,而应当举行开端的实体审理,对于通过诉讼确认优先权的方式规躲债务、存在虚假诉讼嫌疑的,依法予以打消。结语对建设工程价款优先受偿权的行使和规制问题,建议借鉴域外立法履历,联合我国建设市场实际,进一步完善《条约法》《物权法》立法,明确以下内容:一是设立挂号抵押权,对于工程价款的抵押权可以涉及土地使用权及工程全部,可以解决优先权的挂号、性质、规模、效力(优于一般抵押权)等问题;其中,对于土地使用权等根据抵押权设立的先后顺序举行主张,与一般的抵押权无区别。对于修建物增值部门,属于法定优先权,应当优于先设定的抵押权。二是执法划定的优先权。

将没有举行抵押权挂号的建设工程价款优先受偿权划定为法定优先权,仅对因建设工程施工增加价值部门享有,优于抵押权,行使的期限需要受到严格限制。三是准确界定和限制建设工程价款优先受偿权的权利规模,只有承包人基于建设工程支出的事情人员酬劳、质料款等实际支出的用度以及应当计入工程造价的利润、停工窝工损失等用度,才气纳入优先受偿的权利规模。

四是对于不宜折价、拍卖的工程,其收益视为工程折价的特定方式,应看成为优先受偿权指向的客体。注释:[1]参见杨陈慧:《建设工程价款优先受偿权适用热难点研究》,载《法制博览》2014年第7期。

[2]最高人民法院民一庭编:《民事审判指导与参考》(总第63辑),人民法院出书社2015年版,第238-239页。[3]褚虹:《浅析建设工程价款优先受偿权》,载《都会门路与防洪》2008年第12期。

[4]胡忠义:《签定、推行条约时需注意的几个问题》,载http://www.360doc.com/content/12/0425/15/8501479 _206452057.shtml,2018年7月4日会见。[5]最高人民法院民一庭编:《民事审判指导与参考》(总第65辑),人民法院出书社2015年版,第252页。[6]最高人民法院(2017)最高法民申3613号民事裁定书。

[7]最高人民法院给福建省高级人民法院《关于装饰装修工程款是否享有条约法第二百八十六条划定的优先受偿权的复函》。[8]国务院《建设工程质量治理条例》第2条。[9]王林清等:《房地产纠纷裁判思路与规范指引》,人民法院出书社2014年版,第388页。

[10]参见汪冶平:《建设工程价款优先受偿权的若干问题》,载《人民司法》2002年第8期。[11]参见许海峰,《建设工程优先受偿权之担保债权》,载中国建设工程执法评论第四事情组编著,《建设工程价款优先受偿权》,执法出书社2017年版,第30-33页。[12]最高人民法院民一庭编:《民事审判指导与参考》(总第38辑),执法出书社2009年版,第306-307页。[13]住房和城乡建设部《建设工程施工发包与承包价钱治理暂行划定》第5条。

[14]最高人民法院(2012)民再申字第16号民事裁定书。[15]贺小荣:《<关于装饰装修工程款是否享有条约法第二百八十六条划定的优先受偿权的函复>的解读》,载最高人民法院一庭编:《民事审判指导与参考》(总第21辑),执法出书社2005年版,第30页。

[16]参见周丽霞:《完善工程款优先权的五大意见和建议》,载《修建时报》2016年5月19日。[17]青岛市中级人民法院(2013)鲁民终391号讯断。[18]最高人民法院民一庭编著:《最高人民法院建设工程施工条约司法解释的明白与适用》,人民法院出书社2015年版,第126-133页。[19]陈鑫范、刘移整理:《最高人民法院民一庭关于建设工程价款优先受偿权意见6则》,载http://blog.sina.com.cn/chenxflawyer,2018年7月4日会见。

[20]参见林文学:《建设工程条约纠纷司法实务研究》,执法出书社2014年版,第179页。[21]梁慧星:《裁判的方法》,执法出书社2003年版,第133页。

[22]最高人民法院(2016)法民申1281号民事裁定书。[23]《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》(法释2002第16号)第4条。

[24]最高人民法院民一庭编:《民事审判指导与参考》(总第46辑),人民法院出书社2011年版,第244页。[25]最高人民法院民一庭编:《民事审判指导与参考》(总第62辑),人民法院出书社2015年版,第294页。[26]参见《2011年全国民事审判事情集会纪要》。

[27]参见江平:《中华人民共和国条约法精解》,中国政法大学出书社1999年版,第224页。[28]参见胡康生:《中华人民共和国条约法释义》,中王法制出书社1999年版,第439页。[29]参见江必新、何东宁等:《最高人民法院指导性案例裁判规则明白与适用》(房地产卷),中王法制出书社2014年版,第258-260页。[30]潘军峰:《关于建设工程施工条约案件审判疑难问题研究》,载http:blog.sina.com.cn/tumuren3721,2018年7月2日会见。

[31]汤雷、李昱:《建设工程优先权之实现法式》,载中国建设工程执法评论第四事情组编著,《建设工程价款优先受偿权》,执法出书社2017年版,第136页。[32]《最高人民法院关于人民法院民事调整事情若干问题的划定》第12条划定:“调整协议具有下列情形之一的,人民法院不予确认:(一)侵害国家利益、社会公共利益的;(二)侵害案外人利益的;(三)违背当事人真实意思的;(四)违反执法、行政法例克制性划定的。"[33]广东省高级人民法院 (2012)粤高法民二初字第11号民事讯断书。

[34]参见山东省高级人民法院(2014)鲁民一终字第307号民事讯断书。[35]参见江必新主编:《新民事诉讼法明白适用与实务指南》,执法出书社2012年版,第840页。[36]潘杰、汪传海:《建设工程价款优先受偿权能否清除强制执行及执行异议之诉的规模》,载《民事审判指导与参考》(总第72辑),人民法院出书社2017年版,第228页。[37]全国律协建房委:《建设工程优先受偿权问题专题研讨综述》,载http:lawbang.com/index.ph/platform-home-show-id-1466471.shtml,2018年7月2日会见。

[38]郑金波、王树立:《工程价款优先受偿权应用难点及对策研究》,载《修建经济》2018年第5期。[39]《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》(法释2002第16号)第2条。[40]梁慧星:《裁判的方法》,执法出书社2003年版,第136页。

[41]王永起:《建设工程施工条约纠纷执法适用指南》,执法出书社2013年版,第448页。[42]最高人民法院针对山东省高级人民法院就处置济南彩石山庄衡宇买卖条约纠纷案请示的回复([2014]执他字第23、24号)。

[43]江必新、刘贵祥主编:《最高人民法院执行最新司法解释统一明白与适用》,中王法制出书社2016年版,第213页。[44]朱大文:《破产案件中工程款优先权分析》,载http://www.360doc.com/content/16/0408/13/15151924-548840383.shtml,2018年7月3日会见。

载于:《山东法官培训学院学报》(山东审判)2018年第5期。


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